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有时要么把一些人看成一点错误都没有的神，要么因一点问题恨不能揪出祖宗十八代。

在字面上对种族内婚姻和跨种族婚姻明确给予差别对待。而后二者，则因其涉及担任公职、职业自由以及受教育权等重要基本权利。

二则并非所有的急迫的利益都能达到与防止重大军事灾难相当水平。姚国建、秦奥蕾编著：《宪法学案例研习》，中国政法大学出版社2013年版，第70—81页。[39]尽管中度审查系由沃伦法院提出，但随后就束之高阁了，真正将其发扬光大的是伯格法院。[10]不过，也有学者认为，一则就独立战争而言，平等是重要的意识形态，对于革命一代及其后来者而言也是自己所作的重要承诺。对此，也有人从民主和分权角度提出批评，毕竟对目的的审查意味着对立法权和行政权更深层次的介入，而一般认为它们对此享有广泛的裁量权。

进入专题： 平等保护 。田伟：论合理差别对待的判断方法，中国人民大学2012年法学硕士学位论文。其次，可以考察《高等教育法》出台前的政策文件。

[4] 综上所述，高校自主办学作为一项在实定法中保障的制度和原则，在我国法律体系中呈现出以下的结构：即以《教育法》29条为根本依据，以《高等教育法》和《民办教育促进法》为两翼，依次从上而下由行政法规、部门规章和地方性法规不断具体细化和更新，辅以大量的行政规范性文件作为现实指导和立法指引。那么，如果看待法律的这种做法呢？本文认为，现行法的做法完全合理，且具有法理正当性。因此，这一问题的结论就是：在假定法律合宪性的前提下，至少《高等教育法》层面的办学自主权并不能针对立法机关。这里存在三个层次的问题：第一，不受谁的干涉。

[29]北京市海淀区人民法院（2015）海行初字第1064号行政判决书。[26]也就是说，这种理由分为两个层次，一是高校纷争涉及宪法保障的学术自由与自治，法院如果对学术事务进行干预则有悖宪法权利的对国家性原理。

当然，大学自治是一种法学研究上的学理术语，它在我国实定法上表现为自主办学或办学自主权，但这种术语表达的不同，不妨碍背后原理的一致性——科研自由的宪法权利实现需要高校自主办学的制度性保障，而保障自主办学的最终目的当然是繁荣基于真理认识的我国社会主义科研事业。[35]参见何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2016年版，第188页。[22]这与西方司法权概念是一致的。然而，肯定繁荣的同时也至少可以指出以下两点盲点或不足。

这是上述规则运用中的重中之重。[17]当然，高校与企业或其他私主体之间的民法关系并非不重要，当高校在作民事主体时也会牵涉一系列法律问题。因此，行政机关的行政行为（不包括立法行为）才是办学自主权的针对对象。2.保障方法 在得出自主办学的保障具有宪法地位，并且《宪法》47条是其规范依据的结论后，本文依然想进一步强调质虽同，量却不同的道理。

[9]参见湛中乐、黄宇骁：《再论学术自由：规范依据、消极权利与积极义务》，载《法制与社会发展》2017年第4期。参见湛中乐：《再论我国公立高等学校之法律地位》，载劳凯声主编：《中国教育法律评论》（第7卷），教育科学出版社2009年版。

其次，《办法》为公办高校限定了最基本的治理结构——宣告章程是公办高校的基本法，所有高校内部的抽象规范、具体活动都要依章程为依据，受章程的制约，违反章程的内部行为将会评价为违法（3条、第 30 条）。综上所述，我国现行法在保持克制、不过度干预公办高校内部事务的同时，也明确要求公办高校应当遵守确保自己内部治理结构合理性的义务，这种义务主要体现在高校章程的制定和依据章程的内部管理上。

四、自主办学的内部关系 上文厘清了高校与政府的法律关系，明确了自主办学外部关系，下文将视角转向自主办学的内部关系，去探究高校内部的自治结构问题。因此，事业单位履行行政职能、成为行政主体的情况显然大大多于企业等民事组织。[8]当然，《宪法》47条并没有明文出现学术两字，取而代之的是科学研究其他文化活动教育、科学、技术其他文化事业等用语，至于如何通过这些用语推导出对学术自由的保护，学界存在争议。当法律具体提到政府与高校的关系时，倾向于使用办学自主权（如《民办教育促进法》5条和《高等学校章程制定暂行办法》5条）。[15]这就引起了一个疑问，两者到底是什么关系？是同义词还是有概念上的区别？ 首先，我们可以考察实定法。然而，当实际运用上述四条规则去处理行政机关与公办关系法律关系时，存在一个显而易见的难点——如何分辨高校权力与高校权利？换言之即依授权的行政职权与高校自身权利的区分问题。

具体来说高校的哪些事项是权力事项，属于行政行为，可参见何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2016年版，第120页。摘要:  作为一项我国实定法上的制度和原则，高校自主办学是《宪法》第47条的制度性保障，在法律体系中呈现由上至下不断细化，辅以规范性文件作为现实指导和立法指引的保障模式。

黄宇骁，北京大学法学院博士研究生。[23]法院审理案件与行政机关作出行政行为不同，是一种完全法律保留行为，这也意味着法院的任何判决、裁定都必须依照法律规定，没有实定法依据就排除某种争议的司法适用是违法行为。

[28]沈岿教授的观点与本文是一致的，参见沈岿：《析论高校惩戒学生行乃的司法审查》，《华东政法大学学报》2005年第6期。《民办教育促进法》将办学自主权扩大到了包括小学、中学在内的所有民办学校，表明了全体民办学校自主权的等价性。

[30]例如，参见田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案（最高人民法院指导性案例第38号）。首先，作为教育领域的基本法律，《教育法》29条最先赋予了包括小学、中学、大学等在内所有教育机构的按照章程自主管理的权利，并在第2款中强调国家有义务保护这种权益不受侵犯。在国家权力事项上，行政机关对民办高校的管理遵守法律的侵害保留。[38]参见湛中乐、李凤英：《论高等学校之法律地位》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第4卷），北京大学出版社2001年版。

然而，由于这些事项上行政机关是履行国家权力对高校进行管理，因而必须符合最普遍的依法行政原则，没有法律、法规、规章的依据，行政机关不得作出侵害性行政行为。[21]这两个词看似简单实则道出了审判的真谛：适用法律意味着可以通过对法律规范的运用而解决纠纷，因而例如两个宗教团体因为教义问题产生纷争，这便不是司法问题，不属于审判权范畴。

对外由校领导（校长）代表高校整体行使自主权，对内校方权限则受到制约和监督，呈现民主的治理结构。第二，法律规范内部的合法性保障依赖于下位法不得超越权限（法律保留）与不和上位法冲突（法律优先）两大规则，因此当地方性法规违反上位法时，固然可以质疑地方性法规。

也就是说，发源自德国的依法行政原理正是建立在国家—公民两极对立之基础上的，换言之只适用于外部行政，[32]依我国法语境来说就是，行政主体与行政相对人之间才适用依法行政原则，一个行政主体与另一个行政主体之间（内部行政）并不需要受此拘束。但是，例外的第四条规则就是：如果某一事项属于《高等教育法》规定的自主事项，那么即使它原本属于国家权力或高校权力事项，也应当依照法律优先的规则处理，成为高校自主权事项，行政机关对高校自主权事项的干涉和管理，必须依法（《高等教育法》11条）。

[17] （一）办学自主权针对谁 所谓自主当然是不受干涉的意思，换句话说自己决定自己的事情，不要外部主体的指挥。[12]因此，我国《高等教育法》11条规定的依法自主办学应当被解释为这两种情形，前者依的法有宪法的制约和要求。参照戸波江二「学問の自由と大学の自治」大石眞ほか編『憲法の争点』（有斐閣、2008年）143頁。当然，该条并不能解释为小学、中学等教育机构拥有与高校一致的同等自主权，尤其是公办类学校，但不管怎样，作为教育基本法律的《教育法》同样保障高等学校的自主权这点是没有疑问的。

[36]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2015年版，第115页。[7]一种是欧陆式的，即先有大学自治的保障传统，而学术自由是在大学自治的传统中发展起来的（制度性保障理论的历史溯源）。

最后，2003年起施行的《民办教育促进法》值得注意。[39]本文同样采纳这一立场，主张如果实定法上某一事项具有公权力特征（即单方意志性、效力先定性、强制性），并同时涉及公共利益（公共服务性），应当将其认定为公法事项，围绕该事项作出的决定即属于行政行为。

其次，从合理性和科学性角度来说，每所高校都有各自的校风、传统、历史和理念，部属、省属、市属高校、民办营利性高校、民办非营利性高校各自存在巨大的校情差异和原生内部结构，如果采用中央立法的形式全国统一对这些数量众多，风格迥异的高校整齐划一、细致规定内部治理结构，不仅不合理，也容易引起不必要的矛盾与纠纷。此处所称政府既可以是教育行政机关，也可以是司法机关。